Vorlage - VO/20/16745/11
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Sachverhalt:
I.I Freistellung von Mitarbeiter/-innen zur Betreuung eigener Kinder aufgrund pandemiebedingter Schließungen von Schulen und Kindertagesstätten
1. Zu Beginn der Corona-Pandemie befanden sich viele Eltern aufgrund der schnellen Schließung von Schulen und Kinderbetreuungseinrichtungen in einem erheblichen Interessenskonflikt zwischen der notwendigen Betreuung ihrer Kinder und den Arbeits-bzw. Dienstpflichten gegenüber der Stadt Regensburg. Vor diesem Hintergrund hat sich Stadt Regensburg bereits zu Beginn der Corona-Pandemie im Rahmen einer sehr großzügigen Auslegung der tarif- und dienstrechtlichen Möglichkeiten dafür ausgesprochen, Eltern und Elternteile aufgrund der kurzfristigen Kita- und Schulschließungen für die Betreuung eigener Kinder von der Arbeit/vom Dienst unter Fortzahlung der Entgelte/Bezüge freizustellen, zudem ohne konkreten Nachweis der Betreuungsbedürftigkeit.
Mit dieser Entscheidung wurde zum Ausdruck gebracht, dass sich die Stadt Regensburg als familienfreundlicher Arbeitgeber/Dienstherr sieht und sich nicht aus der damit verbundenen Verantwortung zurückzieht und die Eltern in diesem Dilemma und Interessenskonflikt alleine lässt.
Der Tarifvertrag (hier: § 29 Abs. 3 TVöD) und das Beamtenrecht (§ 10 Abs. 1 Satz 2 UrlMV) sehen eine Freistellung zwar in sehr engem Rahmen, nämlich begrenzt auf maximal 10 Arbeitstage vor.
Sowohl der Freistaat Bayern, als auch der Kommunale Arbeitgeberverband hatten eine darüber hinausgehende Freistellung jedoch im Nachhinein bis zum Beginn der Osterferien in Bayern akzeptiert.
Von Anfang an stand fest, dass die Freistellung in dieser Form nicht unbegrenzt lange beibehalten werden kann.
Ab 20.04.2020, also unmittelbar nach Ende der Osterferien wies der Kommunale Arbeitgeberverband, unterstützt durch den Bayerischen Städtetag, darauf hin, dass es für eine länger andauernde Freistellung keinen rechtlichen Raum mehr gibt.
Nach derzeitiger Erkenntnis bleiben Schulen (mit Ausnahme weniger Schülerjahrgänge) und Kinderbetreuungseinrichtungen noch einige Zeit geschlossen und die Betreuungsbedürftigkeit der Kinder ist weiterhin gegeben.
Entsprechend den Vorgaben des Tarif- und Dienstrechts haben weder Tarifbeschäftigte, noch Beamte einen Rechtsanspruch auf weitere Freistellung unter Fortzahlung der Entgelte/Bezüge im Fall der Kinderbetreuung.
Den Eltern/Elternteilen bliebe somit nur die Möglichkeit, durch Einbringung von Arbeitszeitguthaben oder Urlaub die Betreuung ihrer Kinder b.a.w. sicherzustellen. Grundsätzlich steht immer die Möglichkeit zur Verfügung, unbezahlte Freistellung/Sonderurlaub zu erhalten, jedoch ist dies mit einem Entgeltverzicht verbunden, was für viele Eltern problematisch ist.
2. Eine weitere Freistellung könnte entsprechend den tarifrechtlichen Regelungen und den Empfehlungen des KAV Bayern e.V. grundsätzlich durch nachfolgende Schritte sichergestellt werden:
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Anspruchsvoraussetzungen für eine Notgruppenbetreuung in einer Kinderbetreuungseinrichtung mittlerweile deutlich ausgeweitet wurden und weiterhin ausgeweitet werden. So reicht es nunmehr aus, dass lediglich ein Elternteil in einem Arbeitsfeld der kritischen Infrastruktur beschäftigt sein muss, um einen Anspruch auf eine Notgruppenbetreuung geltend zu machen. Des Weiteren werden Notgruppenplätze inzwischen auch für Alleinerziehende oder auch Abschlussschüler/-innen bereitgestellt.
Innerhalb der Stadtverwaltung wird aktuell die Möglichkeit geprüft, Notgruppen für Kinder städtischer Bediensteter einzurichten.
3. Im Falle einer Freistellung ohne Entgeltfortzahlung bestünde jedoch die Möglichkeit einer Entschädigung nach § 56 Abs. 1a Infektionsschutzgesetz (IfSG) soweit die betreuten Kinder das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Der Gesetzgeber hat hierzu eine bis zum Ende des Jahres 2020 befristete Änderung des IfSG beschlossen.
§ 56 Abs. 1a IfSG hat folgenden Wortlaut:
„Werden Einrichtungen zur Betreuung von Kindern oder Schulen von der zuständigen Behörde zur Verhinderung der Verbreitung von Infektionen oder übertragbaren Krankheiten auf Grund dieses Gesetzes vorübergehend geschlossen oder deren Betreten untersagt und müssen erwerbstätige Sorgeberechtigte von Kindern, die das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder behindert und auf Hilfe angewiesen sind, in diesem Zeitraum die Kinder selbst betreuen, weil sie keine anderweitige zumutbare Betreuungsmöglichkeit sicherstellen können, und erleiden sie dadurch einen Verdienst-ausfall, erhalten Sie eine Entschädigung in Geld. Anspruchsberechtigte haben gegenüber der zu-ständigen Behörde, auf Verlangen des Arbeitgebers auch diesem gegenüber, darzulegen, dass sie in diesem Zeitraum keine zumutbare Betreuungsmöglichkeit für das Kind sicherstellen können. Ein An-spruch besteht nicht, soweit eine Schließung ohnehin wegen der Schulferien erfolgen würde. Im Fall, dass das Kind in Vollzeitpflege nach § 33 des Achten Buches Sozialgesetzbuchs in den Haushalt aufgenommen wurde, steht der Anspruch auf Entschädigung anstelle der Sorgeberechtigten den Pflegeeltern zu.“
Nach § 56 Abs. 1a IfSG kommt ein teilweiser Verdienstausfall im Umfang von 67 % des Nettoarbeitsentgeltes, maximal jedoch ein auf einen vollen Monat bezogenen Betrag i.H.v. 2016,00 € (§ 56 Abs. 2 Satz 4 IfSG) in Betracht.
Diese Entschädigung wird maximal für einen Zeitraum von 6 Wochen möglich und der sich errechnende Betrag wird auch nur dann gewährt, wenn die o.g. Urlaubsansprüche und Zeitkonten nicht ausreichen und deswegen eine Freistellung ohne Fortzahlung des Entgelts/der Bezüge beantragt werden musste. Voraussetzung ist ferner, dass keine anderweitige zumutbare Betreuungsmöglichkeit für Kinder unter zwölf Jahren bzw. Kinder, die behindert und auf Hilfe angewiesen sind, sichergestellt werden kann. Eine zumutbare Betreuungsmöglichkeit ist beispielsweise gegeben, wenn ein Anspruch auf eine sogenannte Notbetreuung in der Kindertagesstätte oder der Schule besteht, auf den anderen Elternteil zurückgegriffen werden kann oder andere hierzu bereite Familienmitglieder bzw. Verwandte die Betreuung wahrnehmen können. Personen, die einer Risikogruppe angehören, gelten nicht als „zumutbare Betreuungsmöglichkeit“.
Sofern Beschäftigte wegen der Kinderbetreuung einen Anspruch auf Entschädigung nach § 56 Abs. 1a IfSG haben, erfolgt die Auszahlung der Entschädigung zunächst durch den Arbeitgeber (§ 56 Abs. 5 Satz 1 IfSG). Der Arbeitgeber ist insofern die Zahlstelle, tritt insoweit in Vorleistung und kann bei der zuständigen Behörde die Erstattung der von ihm ausgelegten Entschädigung beantragen (§ 56 Abs. 5 Satz 2 IfSG).
4. Eine weitere Freistellung zum Zweck der Kinderbetreuung bei Fortzahlung des Entgelts/der Bezüge setzt aber einen entsprechenden Beschluss des Stadtrates voraus. Ein entsprechender Beschluss stellt eine freiwillige Leistung dar, wofür der Stadtrat gem. § 2 Nr. 17 der Geschäftsordnung des Stadtrates zuständig ist
Im Rahmen einer Umfrage innerhalb aller städt. Dienststellen wurde der Iststand (Stand 15.05.2020) hinsichtlich der aktuell freigestellten Mitarbeiter/-innen ermittelt. Danach sind derzeit insgesamt 53 Mitarbeiter/-innen freigestellt. Zusammengerechnet ist bei diesen Mitarbeitern/Mitarbeiterinnen Arbeitszeitsaldo i.H.v. 1360,22 Std sowie ein 40%-iger Urlaubsanspruch aus 2020 im Umfang von 579,60 Tagen
Umgerechnet auf eine Person ergibt dies im Durchschnitt 25,66 Std Arbeitszeitguthaben sowie 10,94 Urlaubstage. Werden die genannten 53 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter unter Fortzahlung der Entgelte/Bezüge für einen Kalendermonat freigestellt fallen dafür Personalausgaben i.H.v. 178.980,21.EUR an.
I.II Freistellung von Mitarbeiter/-innen aufgrund der Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe
1. Ähnlich wie unter Ziff. I.I dargestellt, wurden zu Beginn der Corona-Pandemie auch Angehörige sog. Risikogruppen von der Arbeits-/Dienstleistung freigestellt, allerdings nur dann, wenn keine anderweitige Einsatzmöglichkeit, entweder im „back-office“, homeoffice oder auch außerhalb des bisherigen Arbeitsbereichs möglich war. Tendentiell wurde hier anfangs großzügig entschieden, zwar meist auf der Basis eines vorgelegten ärztlichen Attestes, nicht selten aber auch ohne ärztliches Attest, da dieses in der Anfangsphase der Pandemie nur schwer oder mit großer zeitl. Verzögerung zu erhalten war.
Die Freistellung von der Arbeit/vom Dienst erfolgte ebenso unter Fortzahlung des Entgelts/der Bezüge. Diese sehr weitgehende Entscheidung beruhte darauf, dass sehr schnell der Schutz gefährdeter Beschäftigter aufgrund der seinerzeit unerwarteten, plötzlichen und schnellen Verbreitung des Coronavirus sichergestellt werden musste.
2. Die anfängliche akute und unklare Gefährdungssituation hat sich mittlerweile verändert. Aufgrund neuester Arbeitsschutzstandards (veröffentlicht durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales am 16.04.2020) ergeben sich neue Grundlagen für die Beurteilung, ob Angehörige von Risikogruppen am Arbeitsplatz tatsächlich einer erhöhten Gefährdung ausgesetzt sind. Welcher Personenkreis Risikogruppen zugerechnet werden muss, hat das Robert-Koch-Institut definiert. Darunter fallen:
Ein ärztliches Attest hat der Arbeitgeber/der Dienstherr im Rahmen der Fürsorgepflicht zwar zu berücksichtigen, jedoch enthält dieses keine konkrete Aussage zur konkreten Gefährdung am konkreten Arbeitsplatz. Soweit die (neuen) Arbeitsschutzstandards eingehalten werden, ist somit eine arbeitgeberseitige Beurteilung vorzunehmen, ob weiterhin eine Freistellung erforderlich ist. Maßgebend ist daher eine auf den individuellen Arbeitsplatz bezogene Gefährdungsbeurteilung.
Beispielhaft kommen folgende Schutzmaßnahmen in Betracht:
Unter Berücksichtigung o.g. und auf den konkreten Arbeitsbereich bezogener Schutzstandards, ggf. unter Einbeziehung der Fachkraft für Arbeitssicherheit oder auch des betriebsärztlichen Dienstes, kann eine weitere Beschäftigung ermöglicht werden.
Die Abkehr von der bisherigen Vorgehensweise ist rechtlich korrekt und drängt sich auf, nachdem sich die Gesamtsituation doch deutlich verändert hat.
Im Falle unklarer Gefährdungssituationen, insbesondere in den Fällen, in denen die Arbeitsschutzstandards nur bedingt eingehalten oder sichergestellt werden können, kann die Fachkraft für Arbeitssicherheit oder auch der betriebsärztliche Dienst beratend hinzugezogen werden.
Grundsätzlich gilt, dass das Coronavirus SARS-CoV-2 b.a.w. dem allgemeinen Lebensrisiko zuzuordnen und nicht tätigkeitsbezogen ist.
3. Die rechtliche Situation stellt sich wie folgt dar:
Sofern im Ergebnis einer Gefährdungsbeurteilung kein Einsatz am bisherigen, ggf. modifizierten oder auch anderweitigen Arbeitsplatz erfolgen kann, ist die Arbeitsleistung damit objektiv unmöglich geworden ist und es besteht für Beschäftigte kein Anspruch mehr auf Entgeltzahlung.
Eine weitere als notwendig erachtete Freistellung könnte - rechtskonform - grundsätzlich durch nachfolgende Schritte sichergestellt werden:
1. Inanspruchnahme eines vorhandenen Arbeitszeitguthabens 2. Urlaub aus 2020 heranzuziehen, wobei dies – analog zu Ziff I.I. – auf max. 40 % des Gesamtjahresurlaubs beschränkt werden soll. 3. eine Freistellung/Beurlaubung ohne Bezüge in Betracht kommen. Über derartige Anträge sollte dann auch grundsätzlich positiv entschieden werden, sofern kein betrieblicher Hinderungsgrund entgegensteht.
4. Eine weitere arbeitgeberseitige Freistellung unter Fortzahlung des Entgeltes würde eine freiwillige Leistung darstellen, wofür der Stadtrat gem. § 2 Nr. 17 der Geschäftsordnung des Stadtrates zuständig ist.
Im Rahmen einer Umfrage innerhalb aller städt. Dienststellen wurde der Iststand (Stand 15.05.2020) hinsichtlich der aktuell freigestellten Angehörigen von Risikogruppen ermittelt.
Danach sind derzeit insgesamt 99 Mitarbeiter/-innen freigestellt. Zusammengerechnet ist bei diesen Mitarbeitern/Mitarbeiterinnen Arbeitszeitsaldo i.H.v. 3776,19 Std sowie ein 40%-iger Urlaubsanspruch aus 2020 im Umfang von 922 Tagen.
Umgerechnet auf eine Person ergibt dies im Durchschnitt 38,14 Std Arbeitszeitguthaben sowie 9,31 Urlaubstage. Werden die genannten 99. Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter unter Fortzahlung der Entgelte/Bezüge für einen Kalendermonat freigestellt fallen dafür Personalausgaben i.H.v. 378.004,45 .EUR an. .
II. Ein Mitbestimmungstatbestand ist aus dem Bayerischen Personalvertretungsrecht – in beiden Fällen - nicht ableitbar. Zwar sieht das Gesetz unter § 75 Abs. 4 Nr. 3 eine Mitbestimmung bei der Aufstellung von Urlaubsplänen vor, jedoch ist mit der Entscheidung keine Urlaubsplanung verbunden. Der Erwartung, im begrenzten Rahmen Urlaubsansprüche (oder auch Arbeitszeitguthaben) einzubringen, steht die Bereitschaft des Arbeitgebers/Dienstherrn gegenüber, eine umfangreiche, über die tariflichen und gesetzlichen Ansprüche hinausgehende Freistellung zu ermöglichen. Dieser überobligatorischen, freiwilligen Entscheidung kann ein ggf. vermuteter Verstoß gegen die Mitbestimmungsrechte jedenfalls nicht entgegengehalten werden.
Der Stadtrat beschließt:
1. Die Stadt Regensburg stellt ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern zum Zwecke der Betreuung ihrer unter 12-jährigen oder aus anderen Gründen besonders betreuungsbedürftigen Kinder aufgrund coronabedingter Schließung von Schulen und Kinderbetreuungseinrichtungen weiterhin unter Fortzahlung des Entgelts/der Bezüge von der Arbeitsleistung frei soweit die Betreuung auch nach Ausschöpfung aller Möglichkeiten als notwendig anzusehen ist.
2. Die Stadt Regensburg stellt ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, soweit sie einer Risikogruppe angehören und deren Einsatz unter Ausschöpfung und Beachtung der allgemein geltenden Arbeitsschutzbestimmungen und ggf. anderweitigen Verwendung nicht möglich ist, weiterhin unter Fortzahlung des Entgelts/der Bezüge von der Arbeitsleistung frei. Bei weiterhin unklarer Gefährdungslage ist ggf. eine Gefährdungsbeurteilung vorzunehmen.
3. Vor einer Freistellung sind jedoch ab 01.06.2020 das individuell ggf. vorhandene Arbeitszeitguthaben sowie 40% des zustehenden Jahresurlaubs 2020 einzubringen.
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