Vorlage - VO/10/6147/SK3  

Sachverhalt:             

1. Hintergrund und Zielsetzung

Die Stadtwerke Regensburg GmbH (SWR) und ihre Tochtergesellschaften wurden im Jahr 1975 aus der Stadtverwaltung ausgegliedert. Im Auftrag der Stadt Regensburg erbringen diese Unternehmen im Rahmen der kommunalen Daseinsvorsorge diverse Dienstleistungen. Soweit es sich dabei um Aufträge handelt, die nach europa- oder nationalstaatlichen Vorschriften zu vergeben sind, sind diese grundsätzlich auszuschreiben. Abweichend von diesem Grundsatz wird die Vergabe öffentlicher Aufträge dann vom Vergaberecht ausgenommen, wenn die Beschaffung funktionell als organisationsinterne Maßnahme erscheint und nicht als Vertrag zwischen zwei verschiedenen Rechtspersönlichkeiten. In solchen Fällen spricht man von einer Inhouse-Vergabe. Die Zulässigkeit und die Grenzen der Inhouse-Vergabe werden maßgeblich durch das Europarecht geregelt und durch mehrere Entscheidungen des EuGH konkretisiert.

Seit der Teckal-Entscheidung des EuGH vom 18.11.1999 unterfallen Inhouse-Vergaben nur dann nicht dem EG-Vergaberecht, wenn der öffentliche Auftraggeber eine andere juristische Person beauftragt,

–          die sich im alleinigen Anteilsbesitz öffentlicher Stellen befindet,

–          über die diese eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausüben (Kontrollkriterium), und

–          der Auftragnehmer seine Tätigkeit im Wesentlichen für die öffentlichen Auftraggeber ausübt (Wesentlichkeitskriterium).

Zur Frage, wann das Kontrollkriterium erfüllt ist, führte der EuGH in seinem Urteil „Parking Brixen“ (Gegenstand war die Vergabe einer Dienstleistungskonzession an die Stadtwerke Brixen AG zum Betrieb von Parkplätzen) vom 13.10.2005 folgendes aus: „Bei dieser Beurteilung sind alle Rechtsvorschriften und maßgebenden Umstände zu berücksichtigen. Diese Prüfung muss zu dem Ergebnis führen, dass die fragliche konzessionsnehmende Einrichtung einer Kontrolle unterworfen ist, die es der konzessionserteilenden öffentlichen Stelle ermöglicht, auf die Entscheidungen dieser Einrichtung einzuwirken. Es muss sich dabei um die Möglichkeit handeln, sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen.“

Um festzustellen, ob die zuständige örtliche Behörde diese Kontrolle ausübt, sind Faktoren zu berücksichtigen, wie der Umfang der Vertretung in Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsgremien, diesbezügliche Bestimmungen in der Satzung, Eigentumsrechte, tatsächlicher Einfluss auf und tatsächliche Kontrolle über strategische Entscheidungen und einzelne Managemententscheidungen.

In diesem Urteil hat der EuGH u.a. in den „… beträchtlichen dem Verwaltungsrat übertragenen Vollmachten, die praktisch ohne Kontrolle der Geschäftsführung durch die Gemeinde ausgeübt werden …“ einen Grund für die Ablehnung einer Inhouse-Vergabe gesehen.

In seinem so genannten Carbotermo-Urteil vom 11.05.2006 stellte der EuGH klar, dass auch bei der Beauftragung einer „Enkelgesellschaft“ (bei ausschlaggebendem Einfluss auf strategische und andere wichtige Entscheidungen) das Kontrollkriterium erfüllt sein und dass eine Kontrolle auch durch mehrere öffentliche Stellen ausgeübt werden kann.

Die Verwaltung schlägt dem Stadtrat vor, die Gesellschaftsverträge der SWR und ihrer Tochtergesellschaften und der RVV neu zu fassen, so dass sie dem Kriterium „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle“ möglichst weitgehend entsprechen. Andernfalls wären Auftragsverhältnisse der Stadt mit diesen Unternehmen vergaberechtlich angreifbar.

Ferner entspricht der Beschlussvorschlag den in den §§ 87 ff enthaltenen Bestimmungen der Gemeindeordnung zum kommunalen Unternehmensrecht. Auch diese Rechtsvorschriften zielen darauf ab, dass die Gemeinde einen den Beteiligungsverhältnissen angemessenen Einfluss auf die Beteiligungsunternehmen ausübt. In ihrem Rundschreiben mit dem Betreff „Kommunales Unternehmensrecht“ vom 25.05.2009 gibt die Regierung der Oberpfalz den Hinweis, bestehende Gesellschaftsverträge und Satzungen der Untenehmen, an denen die Kommune unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, an diese gesetzlichen Vorgaben anzupassen. Bedient sich die Kommune bei der Erfüllung ihrer Aufgaben privatrechtlich organisierter Unternehmen, so bleibt sie dennoch für die ordnungsgemäße Erledigung verantwortlich (keine Flucht ins Privatrecht!). Weiter wird darauf hingewiesen, dass der Einfluss der Gemeinde auch bei ihren Enkeltöchtern sichergestellt wird.

Ziel der Neufassung ist außerdem eine möglichst weitgehende Konvergenz der derzeit noch sehr heterogen gefassten Unternehmenssatzungen in diesem Bereich, was letztlich auch der Arbeitserleichterung im Konzern Stadt Regensburg zuträglich ist.

2. Neufassung

Die Verwaltung hat in einem ersten Schritt die für die oben dargestellten Ziele notwendigen Änderungen in einen ersten Entwurf zum neuen Gesellschaftsvertrag eingebracht und diesen zur Stellungnahme an die Geschäftsführung der SWR gegeben. Die Hinweise und Anmerkungen der Geschäftsführung sind in vielen Punkten berücksichtigt worden. Sofern die Verwaltung mit ihrem Vorschlag diesen Anregungen nicht gefolgt ist, wird dies im Folgenden erläutert.

Auf die synoptische Darstellung der zu ändernden Regelungen, die als Anlage beigefügt ist, wird hingewiesen.

Zu § 2: In die Formulierung des Unternehmensgegenstandes sind die Worte „im Rahmen kommunaler Aufgabenerfüllung“ aufgenommen worden. Damit wird klargestellt, dass sich die Tätigkeit der Gesellschaft auf den eigenen Wirkungskreis der Gemeinde beschränkt. Weiter wird klarstellend aufgenommen, dass das Eingehen einer Beteiligung an anderen Untenehmen „unter Beachtung der Bayerischen Gemeinde­ordnung“ zu erfolgen hat. In ihrer Stellungnahme regte die Geschäftsführung die Streichung dieser Worte an, mit dem Hinweis, die kommunalrechtlichen Vorschriften seien auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Gesellschaftsvertrag zu beachten. Der Verwaltungsvorschlag folgt hier jedoch einer dementsprechenden Empfehlung aus dem o.g. Schreiben der Regierung der Oberpfalz.

Zu § 3: Es wird vorgeschlagen, das Stammkapital nach der Währungsumstellung auf volle 50 Euro aufzurunden.

Zu § 5 Abs. 1: Der neue Gesellschaftsvertrag sieht die Streichung der bisherigen Beschränkung der Geschäftsführung auf maximal zwei Mitglieder vor. Die Geschäftsführung wünscht in ihrer Stellungnahme die Beibehaltung dieser Maximierung; für den Entfall sei kein Grund ersichtlich. Die Verwaltung ist bei ihrer Abwägung zu dem Ergebnis gekommen, dass sich die Stadt Regensburg als Gesellschafterin in solchen Fragen nicht ohne stichhaltigen Grund im Gesellschaftsvertrag beschränken sollte.

Weiter wurde aufgenommen, dass die Amtsniederlegung durch die Mitglieder der Geschäftsführung nur aus wichtigem Grund erfolgen darf. Die Geschäftsführung führt dazu aus, dass diese Beschränkung nicht in den Gesellschaftsvertrag, sondern in den Anstellungsvertrag gehöre. Der Anregung wird insoweit gefolgt, als diese Klausel künftig auch in die Anstellungsverträge von Geschäftsführern aufgenommen wird. Nichtsdestotrotz gereicht die Klausel aber auch im Gesellschaftsvertrag nicht zum Schaden der Gesellschaft.

Es wurde die bisherige Bestimmung gestrichen, wonach bei zwei Geschäftsführungs­mitgliedern ein/eine Hauptgeschäftsführer/in zu bestimmen sei, dessen/deren Stimme bei Pattsituationen den Ausschlag geben sollte. Die Geschäftsführung regte die Beibehaltung dieser Bestimmung an; dies allein in der Geschäftsordnung zu regeln, hielte sie für rechtlich zweifelhaft. Die Verwaltung teilt diese Bedenken, die im Weiteren nicht begründet wurden, nicht. Vielmehr empfiehlt es sich sogar, ggf. die Geschäftsführungsbefugnisse bezogen auf die jeweils konkret vorliegende Situation in einer Geschäftsverteilung innerhalb einer Geschäftsordnung zu regeln.

§ 5 Abs. 2: Diese Bestimmung enthält einen Katalog für Geschäfte, für die die Geschäftsführung der Zustimmung des Aufsichtsrats bedarf. Die Geschäftsführung schlägt vor, diese Detailregelungen gänzlich in die Geschäftsordnung für die Geschäftsführung auszulagern. Der Beschlussvorschlag folgt dieser Anregung nicht. Denn die hier zu treffenden Rahmenvorgaben sollten nicht nur vom Aufsichtsrat der Gesellschaft, sondern von der kommunalen Gesellschafterin selbst in der Satzung festgelegt werden. Die Festlegung des Näheren und ggf. der Wertgrenzen kann sodann in einer Geschäftsordnung auf den Aufsichtsrat delegiert werden. Diese Handhabung hat sich im Konzern Stadt Regensburg bewährt. Dass dieser Rahmen durch die kommunale Gesellschafterin vorgegeben wird, ist ein wichtiges Indiz für das Vorliegen des für eine Inhouse-Vergabe erforderlichen Kontrollkriteriums.

Zu § 5 Abs. 5: Diese Bestimmung in der Neufassung sieht u.a. vor, dass der/die Aufsichtsratsvorsitzende eine von ihm/ihr bestimmten Stelle mit der Vorbereitung von Sitzungen und Beschlussfassungen der Gesellschafterversammlung und des Aufsichtsrates befassen kann. Die Geschäftsführung schlägt in ihrer Stellungnahme vor, die eingefügten Worte „bzw. eine von ihm bestimmten Stelle“ wieder zu streichen; sie vertritt die Ansicht, die Vorbereitung von Aufsichtsratsbeschlüssen müsse dem Vorsitzenden vorbehalten bleiben. Der Vorschlag der Verwaltung folgt dieser Anregung nicht. Die Formulierung stellt lediglich klar, dass der Aufsichtsratsvorsitzende diese Aufgabe delegieren kann, aber nicht muss.

Zu § 6 Abs. 2: Die bisherige allgemeine Befreiung der Geschäftsführung und der Prokuristen der Gesellschaft vom Selbstkontrahierungsverbot für Geschäfte mit ihren Organgesell­schaften wurde in der Neufassung gestrichen. Stattdessen wird vorgesehen, dass nun der Aufsichtsrat im Einzelfall oder allgemein solche Befreiungen zu beschließen hat. Die Geschäftsführung wünscht in ihrer Stellungnahme die Beibehaltung der bisherigen, uneingeschränkten Vollmacht. Derartige Geschäfte seien an der Tagesordnung. Die bisherige Regelung sei für die Funktionsfähigkeit der Unternehmen unverzichtbar.

Das BGB sieht jedoch für In-Sich-Geschäfte des Vertreters mit dem Vertretenen aus gutem Grund ein Verbot vor. Die bisherige Regelung ging vor diesem Hintergrund deutlich zu weit. Weder die Gesellschafterin noch der Aufsichtsrat haben bisher einen Überblick über diese Geschäfte, die laut Stellungnahme der Geschäftsführung an der Tagesordnung sind. Die Verrechnungspreise für diese konzerninternen Geschäfte bestimmen allerdings mitunter nicht unwesentlich den Ergebnisausweis der einzelnen mehr oder weniger ertragstarken Tochterunternehmen.

Die vorgeschlagene Neufassung verankert daher für sämtliche In-Sich-Geschäfte das Vier-Augen-Prinzip. Für notwendige Fälle, die sich regelmäßig wiederholen, kann der Aufsichtsrat eine entsprechende Bestimmung in der Geschäftsordnung für die Geschäftsführung erlassen. Er kann sich auch darüber berichten lassen. Die Geschäftsführung wird gehalten sein, entsprechende Vorschläge zu unterbreiten und ggf. zu begründen.

Zu § 7: Mit der vorgeschlagenen Neufassung dieser Bestimmung sollen dem Stadtrat die ihm grundsätzlich zustehenden Dispositionsfreiheiten zurückgegeben werden. Nach Artikel 92 Abs. 1 Nr. 2 der Gemeindeordnung sind Unternehmen in Privatrechtsform nur zulässig, wenn die Gemeinde angemessenen Einfluss im Aufsichtsrat erhält. Der angemessene Einfluss bemisst sich in etwa nach den Anteilsverhältnissen. Im vorliegenden Fall handelt es sich um 100%ige Beteiligungen der Stadt Regensburg.

Die Geschäftsführung wünscht in ihrer Stellungnahme die inhaltliche Beibehaltung der bisherigen Regelungen und moniert, dass der Kreis der in den Aufsichtsrat zu entsendenden Personen nicht mehr auf den Stadtrat beschränkt sei. Es werde nicht angenommen, dass der Stadtrat wichtige Kontrollaufgaben auf städtische Bedienstete oder gar externe Dritte übertragen wolle. Dieser Einwand ist unbegründet. Es darf hier nicht übersehen werden, dass die alte Formulierung in ihrem Kern eine satzungsmäßige Beschränkung des Stadtrates in seinen Dispositionsmöglichkeiten bedeutet hat. Für eine solche Beschränkung gibt es keinen Grund. Der Stadtrat befindet weiterhin, wen er in den Aufsichtsrat entsendet.

Die Geschäftsführung hat ferner darauf hingewiesen, dass künftig nicht berücksichtigt werde, dass die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat eine andere Amtszeit hätten, als die vom Stadtrat entsandten Aufsichtsratsmitglieder. Die vorgeschlagene Neufassung sieht vor, die Amtszeit aller Aufsichtsratsmitglieder, also auch der entsandten Arbeitnehmervertreter, auf die Gemeindewahlperiode zu synchronisieren. Der Aufsichtsrat kann sich so zu Beginn der Gemeindewahlperiode konstituieren und in seiner Gesamtheit bis zum Ende der Gemeinde­wahlperiode zusammenarbeiten. Da es sich um eine freiwillige Mitbestimmung handelt, ist der Satzungsgeber nicht an entsprechende mitbestimmungsrechtliche Einschränkungen gebunden.

Nach Artikel 93 Abs. 2 GO hat die Gemeinde darauf hinzuwirken, dass im Gesellschafts­vertrag entsprechende Entsendungsrechte, Informationsrechte bzw. Unterrichtungspflichten und Weisungsrechte verankert werden. Die Einräumung dieser Rechte ist darüber hinaus dem oben dargestellten und für die Inhouse-Vergabe erforderlichen Kontrollkriterium geschuldet.
 

Zu § 9 Abs. 3: In dieser Bestimmung, die den so genannten Umlaufbeschluss regelt, wurde die bisherige Möglichkeit der fernmündlichen Stimmabgabe gestrichen. Die Geschäfts­führung plädiert für die Beibehaltung der bisherigen Formulierung. Dieses Verfahren hätte sich bewährt. Beim schriftlichen Verfahren könne es bei säumigen Aufsichtsräten zu erheblichen Zeitverzögerungen kommen. Bei der fernmündlichen Stimmeinholung liege die Aktivität bei der Geschäftsführung, die zügig handeln könne.

Dem ist entgegenzuhalten, dass die telefonische Stimmeinholung mit dem Nachteil behaftet ist, dass es zu Beweisproblemen kommen kann. In Zeiten moderner Kommunikationsmittel dürfte eine rasche Stimmabgabe stets möglich sein. Die Aufsichtsrats­mitglieder können dessen unbeschadet telefonisch kontaktiert und ggf. erinnert werden.
 

Zu § 11: Zur Erreichung der für eine Inhouse-Vergabe erforderlichen Anerkennung des Kontrollkriteriums wurden in der Neufassung der Aufgabenkatalog und die Kompetenzen der Gesellschafterin Stadt Regensburg entsprechend erweitert. Dies betrifft insbesondere den Wirtschaftsplan, die Feststellung des Jahresabschlusses, die Entlastungsentscheidungen, die Entsendung von Mitgliedern in Aufsichtsorgane von Beteiligungsunternehmen und Weisungen gegenüber Beteiligungsgesellschaften.

Ferner wird über § 11, aber auch anhand des § 5 Abs. 7 sichergestellt, dass der Einfluss des Stadtrates auch auf die Enkeltöchter der Stadt hinreichend gewährleistet ist, so dass auch dort das für die Inhouse-Vergabe einzuhaltende Kontrollkriterium erfüllt ist und dem Hinweis der Kommunalaufsicht Rechnung getragen wird.

Die Neuformulierung des Absatzes 2 stellt sicher, dass die Gesellschafterin und damit der Stadtrat auf jeden Fall das letzte Sagen hat.

Anlage:

Synopse zur Änderung des Gesellschaftsvertrags der Stadtwerke Regensburg GmbH

Der Ausschuss empfiehlt / Der Stadtrat beschließt:

1.        Der Stadtrat beschließt den als Anlage beiliegenden Gesellschaftsvertrag der Stadtwerke Regensburg GmbH in der Fassung vom 03.12.2010, der wesentlicher Bestandteil des Beschlusses ist.

2.        Für den Fall, dass der Notar oder die Kommunalaufsicht eine Änderung des vorgelegten Gesellschaftsvertrages fordern, wird der Vertreter der Stadt Regensburg ermächtigt, den Änderungen zuzustimmen, soweit davon nicht grundlegende Regelungen betroffen sind.

3.        Einer Erhöhung des Stammkapitals der Stadtwerke Regensburg GmbH von 18.917.799,60 Euro um 0,40 Euro auf 18.917.800,00 Euro wird zugestimmt.

Anlagen: